[摘要]物权法是以规范人对物的支配关系为内容的财产回属法。由于历史原因，我国对私权利的刻意回避使物权法方面的发展较为缓慢，直至2007年3月16日《物权法》方在第十届全国人民代表大会第五次会议上获得通过。先占是法律史上最早确立的所有权制度。它是指以所有的意思，占有法律所答应范围内的无主动产，从而取得其所有权的事实行为，然而最新通过的《物权法》对此仍未做出规定。本文鉴戒外国已有理论和实践成果，从我国的具体国情出发，论述先占的成立要件及相关题目，并提出我国将来有必要在《民法典》中确立先占制度。 [关键词]物权；先占；成立要件
一、导论
先占，是法律史上最早确立的财产所有权制度。早在罗马法时代，先占就作为自然方式的典型代表体现在成文法中。这种事实上的占据被法律上承以为正当的占据。由于物是无主的，因而这种占有不会伤害任何人[1]。正如梅因所言：“财产权利不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及尽大多数享有物件已属于私人所有时，单纯的占有可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权。”[2]继罗马法以后的大多数大陆法系国家均确立了先占制度。时至本日，固然人们对物资的利用较以往更为充分，但是生活中的无主物仍较常见。古老的先占制度并未因事实的变迁而丧失其生命力。我国最新通过的《物权法》对于先占未作明确规定，但因先占而取得动产所有权是现实生活中的普遍现象，在我国将来《民法典》的修订中，对先占制度加以规定仍有必要。
二、先占的概念及各国有关先占的立法例
(一)先占的概念
关于先占的概念，学者的表述多有不同。由于先占在性质上属于事实行为，它的成立须具备占有无主动产的要件，其法律效果为先占人原始取得无主物之所有权及其他衍生权利。因此可以表示为：先占是以所有的意思，占有法律答应范围内的无主动产，从而取得物上所有权及相关衍生权利的事实行为。
(二)先占制度在我国的发展历史及现状
我国历史上曾长期存在先占制度。据记载，早在《唐律杂律》中就有关于先占取得无主动产之规定，以后为历代所承袭。其总的特点是，夸大先占原则，保护先占人的利益。清末的《大清民律草案》及***时期《民律第二次草案》，将先占作为动产所有权的一种重要取得方式确定下来。以这两个草案为基础，同时参照欧洲各国的立法经验，中华***民法的第802条规定：“以所有的意思，占有无主之动产者，取得其所有权。”[3]
在我国目前的民事法律体系中，对先占尚无明文规定，《民法通则》第79条规定：所有人不明的埋躲物，隐躲物，回国家所有。《物权法》第113条仅规定：遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，回国家所有。笔者以为此条应理解为只是针对某些有主但是所有人不明的物的回属做出的规定，而不能硬性理解成是无主物即属于国家所有。现实生活中诸如狩猎、垂钓、回收废品等行为也证实了先占行为为当世所认可也始终为法律所承认和保护。除法律规定保护的野生动物、植物外，我国历来答应个人进进国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面进行打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生动物、植物果实乃至名贵中药材，并取得猎获物、采集物的所有权[4]。没有先占原则，《洪湖水浪打浪》中的渔人，《我的祖国》里的猎手，还有采蘑菇的小姑娘等等“着名人士”恐怕都要失业了。倘若这些人以“不正当”手段谋生，还有什么歌唱颂扬的必要呢?由于物权法实行物权法定主义，关于物权的种类和内容均应由法律作出强行性规定，不答应当事人自由创设物权或者变更其内容，很多学者主张我国应当规定先占制度，如梁慧星教授领衔起草的《中国物权法草案建议稿》、王利明教授领衔起草的《中国物权法草案建议稿及说明》对先占进行了规定。但是令人遗憾的是，公布的《物权法》却没有规定先占制度，不得不说这是一个缺憾。
